本所律师受邀参与《刑法修正案(九)草案》第36条相关话题的对话交流

2015-07-23

广东深田律师事务所张原辉律师受宝安日报社的邀请,就《刑法修正案(九)草案》36条相关话题与河南省南召县人民法院法官史洪举重庆市渝北区人民检察院检察官张梁一同参与话题的讨论及对话交流。

?2015年713日刊登于?《宝安日报》A11版“说法-话题”专栏的《刑法新增条款--悬在律师头上的“剑”?》全文如下:

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刑法新增条款——悬在律师头上的“剑”?

前审议的《刑法修正案(九)草案》(二审稿)中,除了大众比较关注的收买被拐儿童等话题之外,36条对《刑法》第309条的修改同样引来不少法律界人士的关注与争议,律师界更是把这条修改解读为是针对律师的来者不善。针对这些争议焦点,看看正义的等边三角形”——律师、法官、检察官三方各有什么看法,法庭之外的我们,也可以一窥真实的庭审的样子。

本期嘉宾

律师代表:

365棋牌白菜_365you棋牌下载_365棋牌发朋友圈律师?张原辉

法官代表:

河南省南召县人民法院法官?史洪举

检察官代表:

重庆市渝北区人民检察院检察官?张梁

争议焦点1?新增条款是对律师的来者不善?

律师:新增条款是悬在律师头顶的达摩克利斯剑。

法律必须被信仰,否则形同虚设,在庭审中遭受聚众哄闹和冲击法庭、殴打司法工作人员等阻碍庭审继续进行的行为,依据第36条第一项、第二项纳入刑法制裁无可非议。单从维护司法权威的角度看,第36条对刑法第309条的修改并无不妥,因为司法无权威,则法治荡然无存。但是,从我国现有司法环境和司法生态看,第36条第三项、第四项的规定(以下简称新增条款)对律师而言无疑是不可预测的、危险的,甚至无异于悬在律师头顶的达摩克利斯剑。

法官:将新增条款想象成专门针对律师群体的来者不善是过于敏感。

如果任由违法者扰乱法庭秩序,对出庭律师没有任何好处。纵观一些扰乱法庭秩序行为,其实有很多是针对律师而来的。譬如,民事案件中一方当事人及旁听亲属不满对方律师言论而对其谩骂、侮辱;刑事案件中被害人及家属或旁听者在辩护律师是帮助犯罪分子逃避处罚的错误认识下对其围攻、辱骂。

如果对法庭上的任何行为都不加规制约束,最终吃亏的恐怕还是“为一方当事人说话的律师。由此,将扰乱法庭秩序罪想象成专门针对律师群体或者死磕律师的来者不善,有点过于敏感。

而且,部分“死磕律师的行为的确严重扰乱了法庭秩序,纵使有死磕律师认为的存在司法不公或司法专横行为,也可通过正常渠道表达诉求,而非靠死磕来维护权益。尤其是,一些死磕行为远远超出了正常界限,成了不顾委托人合法权利,以闹博名的行为艺术。

检察官:新增条款可能会伤及本已脆弱不堪的法律职业共同体关系。

或许是因为近几年律师在法庭上、尤其是在刑事庭审中和法官、检察官的对抗性明显增强,不少人据此推测,此条修正草案的出台主要针对的是“死磕律师。在此断定下,不仅众多律师心怀忌惮,认为该草案来者不善,不少学者也提出该法不仅无助于提升司法权威,更会伤及本已脆弱不堪的法律职业共同体关系。

争议焦点2?新增条款将使刑事法庭上已处于弱势地位的律师更弱势?

律师:“正义的等边三角形在实践中呈现失衡状态。

从刑事司法角度看,“正义的等边三角形要求法官中立、控辩平衡的刑事庭审格局。理论上,法官、检察官和律师追求司法公平正义的终极目标是一致的,但实践中却呈现一定程度的失衡状态。

控审关系中,“重配合、轻制约,特别是控方在行使控诉职能的同时兼具法律监督职能,使得控方所提出的公诉意见往往被法官照单全收

在控辩关系中,控方作为法律监督者与辩方作为被监督者的对抗体系中,控辩双方地位悬殊、不平等,虽然控辩激烈,但往往难以达成平等对话。

就辩审关系而言,在辩审冲突不断加剧、律师被逐出法庭现象频现的背景下,加之法官和检察官本身也可能是案件当事人又同时享有对法律制定司法解释权限,这样律师就很有可能最终受制于审判和检察机关,新增条款是否会被滥用也就存在很大的疑问。

法律借助法官降临尘世,法官职业应当是神圣而崇高的,然而在我国脆弱的法治文化背景下,法官在庭审中能否保持超然、中立地位和独立行使审判权,是包括律师在内的公民的普遍疑惑。

法官:随着“审判中心主义的落实,当前不正常的失衡状态将回归正常。

律师真正所担忧的,是侦查权、检察权强于审判权的现实背景下,庭审可能沦为走过场,法官不敢过分约束公诉人,只敢挤兑律师。刑事辩护中,律师无论是在侦查阶段和审查起诉阶段,还是在审判阶段,与公权力相比都处于弱势地位,无法获得平等对抗地位。

理想状态下的庭审应该是法官居中指挥和裁判,由控诉双方集中辩论、激烈对抗的三角模式,但现实中变成了法官与公诉人一起对抗辩护人的模式。由此,正常的强化法庭权威将可能导致律师辩护权被进一步压制和削弱。但随着十八届四中全会提出的“审判中心主义的落实,该模式将得到有效改观。

检察官:新增条款恰恰有助于形成“审判中心主义

现实实践比立法更尴尬,律师群体对该法修订的激烈反应,从一个侧面表明,当下法庭之上的秩序并不总是和平对抗,而欠缺一个最基本的司法状态:法官、检察官、律师相互尊重。科学合理的刑事立法有助于促进这种状态的形成,但更多的推动力,则是法治观念的落地生根,以及建设法治国家“日拱一卒亦不停歇的努力。

在刑事法中设立类似藐视法庭罪的罪名,从而提升法院地位和司法权威,可以说是我国不少专家学者一直呼吁的司法举措。十八届四中全会依法治国决定提出“以审判为中心,显然埋伏着一个想法:提升法院的地位,增强司法的权威,而扩大扰乱法庭秩序罪的范围很可能会为法官的权威增加一点助力。

争议焦点3新增条款有可能使扰乱法庭秩序罪成为口袋罪?

律师:法条语意模糊易引起争议,且现有手段已经足以保障法庭秩序。

从法律语词看,由于“侮辱、诽谤、威胁不听法庭制止等语词皆系主观性语词且属于言论范畴,法条语意具有模糊性,极易引起争议,以兜底条款形式增加有其他扰乱法庭秩序行为,情节严重的的规定则存在更多的问题。

就律师在法庭上的一些激烈言辞或违反法庭纪律的行为,现行的法律法规或行业自律规范均有相应处罚规定,如《律师法》第49条、《刑事诉讼法》第194条的规定等。司法实践中,通过训诫、罚款、司法拘留等司法措施或司法行政机关的行政处罚已经足以保障法庭正常的庭审秩序,法警的履职也让法庭不至于出现不可控的局面。实践已经反复证明,过分迷信刑法的威慑效果,将解决问题的重心寄托于刑法条文的打击震慑效果之上,完全是舍本逐末且不符合司法规律的。

法官:只要是正常的辩论和辩护,法官不会武断地认为扰乱了法庭秩序。

正常的辩论和辩护,和侮辱、诽谤、威胁等行为完全搭不上边,就是因对法律认识不同所发表的激烈言辞,法官也不会武断地认为扰乱了法庭秩序。方舟子和崔永元为转基因问题由论战转为“骂战是个很好的例子,本来是正常的科学学术争论,结果沦为有辱斯文的互相对骂乃至约架,显然违反了辩论规则。试想,在应该正常发言辩论的法庭,如果容忍诉讼参与各方相互进行粗鄙、低俗的言语和人身攻击,庄严的法庭岂不成了菜市场,谁也无法受益。

检察官:法治成熟国家相关规定同样宽泛而严厉。

立法不可能总是没有缺陷,“有其他严重扰乱法庭秩序行为的兜底条款的确是一大硬伤,应当审慎考虑酌情修改。

不过,域外诸如英法等法治成熟国家的刑事立法表明,刑法体系中不仅存在类似扰乱法庭秩序如藐视法庭的罪名,而且相关规定也十分宽泛而严厉,被认为有利于提升司法权威,保障法治。

本报记者?罗慧怡